Usuària:Estersanzperez/proves

Discriminació indirecta per raó de sexe

La discriminació es defineix com el tracte diferent cap a una persona, grup o institució, que es dona per motius arbitraris i que suposa un perjudici per qui la pateix.

També pot ser definit com el tracte desfavorable cap a una persona, donat per un motiu prohibit, es a dir, que la diferència de tracte es il·legítima i està fundada en un criteri que està prohibit en base a dret.

La discriminació indirecta per raó de sexe afegeix dos variables més al concepte de discriminació: el sexe de la persona que la pateix i la forma en que es pateix la discriminació. La interacció entre aquestes variables dona lloc a una forma especifica de discriminació.

La discriminació s'entén que es indirecta per raó de sexe quan es fa mitjançant una pràctica aparentment neutra però que es més perjudicial per un dels sexes i la seva aplicació no està justificada. Tanmateix, no és necessari que existeixi una intenció de discriminar, lo important aquí es l’efecte, la conseqüència desfavorable que comporta aquesta pràctica.

Quan es parla de raó de sexe, fa referència al sexe com un dels motius arbitraris que poden donar lloc a l'existència d'una discriminació. Com a concepte, la discriminació per raó de sexe no diferència i per tant poden patir-la tant dones com homes. No obstant això, la pràctica diària ha demostrat que són les dones les que en major mesura pateixen aquest tipus de discriminació.

Àmbit laboral

L'àmbit laboral es on més es donen aquestes conductes de discriminació indirecta en vers les dones.

El dret a la igualtat entre homes i dones a la feina, no només impedeix que de forma explicita aquestes rebin un tracte diferenciant, sinó que també impedeix que mesures, usos i practiques sense propòsit inicial de discriminar, desfavoreixen en major mesura a les dones en comparació amb les homes, sense justificació alguna.

Son especialment rellevants les situacions de discriminació indirecta vers les dones que es donen en els contractes a temps parcial. Es un fet que els contractes a temps parcial son   majoritàriament ocupats per a dones. El fet que aquest tipus de jornada porti aparellada en nombroses ocasions un tracte menys favorable en quant a remuneracions i condicions laborals, es de fet un situació constitutiva de discriminació indirecta per raó de sexe. Aquelles mesures que perjudiquen als treballadors a temps parcial en comparació amb els treballadors a temps complert en situació comparable, són el típic exemple de discriminació laboral indirecta.

Altre aspecte a destacar serien les diferències en la remuneració entre dones i homes. Sembla evident que un tracte menys favorable a nivell retributiu que pugui rebre un treballador en comparació amb altre de l’altre sexe, per realitzar un treball igual o similar, seria constituïu d’una discriminació. No obstant a la pràctica resulta difícil determinar si les diferencies salarials, convingudes per un contracte col·lectiu o per l’ocupador, constitueixen una desigualtat de tracte per raó de sexe. Aquesta diferencia salarial moltes vegades ve justificada per la categoria professional, per tant estaríem aparentment davant un criteri neutre. No obstant, si als treballs desenvolupats per dones se’ls assigna una categoria professional inferior que a homes que desenvolupen tasques similars, suposaria un altre exemple de discriminació indirecta per raó de sexe.

També es rellevant els criteris o exigències que es demanen en processos selectius per accedir a una determinada feina i que exclouen en major mesura a un dels sexes. En la mesura en que l’exigència d’un determinat criteri posi en desavantatge a dones en comparació amb homes, perquè aquest criteri el posseeixin en major percentatge els homes, estaríem també davant un exemple de discriminació indirecta per raó de sexe.

Per a que es doni en l’àmbit laboral, una situació de discriminació indirecta per raó de sexe s'han de donar els següents criteris:

• Que la regla o mesura sigui neutra: hem de tenir una regla, norma, clàusula o mesura que hagi estat formulada bé pel legislador, l’ocupador o per les parts dins un conveni col·lectiu, que tingui a veure amb alguna condició laboral i que sense fe referència al sexe dels treballadors i estant formulada de manera neutra, comporti un tracte menys favorable per als treballadors d’un sexe determinat.  Que la mesura sigui neutre implica que en la teoria pot ser aplicada tant a homes com a dones, però que en el pràctica real, afecta de manera exclusiva o majoritàriament a un determinat sexe.

• Que la seva aplicació suposi un efecte desfavorable per un sexe en comparació amb l'altre: això pot venir donat perquè els beneficis que aquesta regla o mesura atorguen estan formulats de tal forma que els beneficiaris seran en major mesura d’un sexe determinat o perquè es requereixi el compliment de determinats requisits o característiques que posseeixen de manera diferent homes i dones.

• Que existeixi una relació causal entre el sexe dels treballadors afectats per la mesura i els efectes perjudicials de la mesura: això suposa que el efecte perjudicial de la regla o mesura no es explicable sinó en referència al sexe dels treballadors afectats. Es a dir, que no hi ha altre explicació que el sexe de la persona per entendre el perquè aquesta mesura li perjudica majoritàriament.

Legislació

A nivell estatal trobem diferents textos legislatius que parlen sobre el concepte de discriminació per raó de sexe. Alguns fan menció específica a la discriminació indirecta mentre que  d'altres no fan aquesta distinció.

La Constitució Espanyola, en el seu article 1, ja fa referència a la igualtat (i en conseqüència al dret a la no discriminació) com un dels valors superiors de l'ordenament jurídic. En el seu article 14, fa menció especifica a la no discriminació per raó de sexe de la persona. No obstant, no diferencia entre discriminació directa i la indirecta.

L'Estatut dels Treballadors en el seu article 4.2, fa esment a que en les relacions laborals, els treballadors tenen dret a no se discriminats directa o indirectament per raó de sexe. En l'article 17.1 estableix que aquells reglaments, clàusules i pactes que donin lloc a discriminació directa o indirecta per raó de sexe, seran nuls i sense efecte. A l'article 24.2 fa referència explícita a la prohibició de discriminar directa o indirectament a dones i homes en l'ascens i la promoció professional.

La Llei Orgànica 3/2007, de 22 de març, per la igualtat efectiva de dones i homes, en el seu article 3 vetlla per l'absència de tot tipus de discriminació , directa o indirecta, per raó de sexe, i fa menció especifica a les derivades de la maternitat, l'assumpció obligacions familiars i l'estat civil. Al seu article 6 dona una definició específica del que es la discriminació indirecta, que defineix com:

«	la situació en que una disposició, criteri o pràctica aparentment neutre posa persones d'un sexe en desavantatge particular respecte a persones de l'altre sexe, a menys que la disposició, criteri o practica puguin justificar-se objectivament en atenció a una finalitat legítima i que los mitjans para aconseguir aquesta finalitat siguin necessaris i adequats	»
— Llei Orgànica 3/2007, de 22 de març, per la igualtat efectiva de dones i homes, Boletín Oficial del Estado

A Catalunya, la Llei 17/2015, del 21 de juliol, d'igualtat efectiva de dones i homes defineix la discriminació indirecta per raó de sexe com:

«	la situació discriminatòria creada per una disposició, un criteri, una interpretació o una pràctica pretesament neutres que poden causar un perjudici més gran a les persones d’un dels sexes, excepte si resulten adequats i necessaris i es poden justificar amb criteris objectius que no tinguin cap relació amb qüestions de gènere.	»
— LLEI 17/2015, del 21 de juliol, d'igualtat efectiva de dones i homes, Portal Jurídic de Catalunya

A nivell internacional, destaca la Convenció sobre l'eliminació de totes les formes de discriminació contra la dona que defineix la discriminació contra les dones com aquella distinció, exclusió o restricció que es produeixi pe raó de ser dona i que tingui per objectiu impedir o menysprear l'exercici per part de la dona, dels drets humans i llibertats fonamentals a les esferes polítiques, econòmiques, socials, culturals, civils o d'altres. En la seva recomanació general 35, afirma que la discriminació contra les dones és una forma de violència^. Aquí no obstant, no es diferència entre discriminació directa e indirecta.

Sentències judicials

Estats Units

El concepte de la discriminació indirecta per raó de sexe sorgeix a la jurisprudència dels Estats Units al 1977, amb el cas de Dianne Rawlinson. La senyora Rawlinson  va postular per un lloc de feina com a guàrdia de presons al Consell Correccional d'Alabama. Tenia 22 anys i formació en psicologia correccional. Va ser descartada del procés selectiu perquè no complia amb els requisits d'estatura i pes que s'exigia per ocupar aquest lloc de feina. Ella va reclamar que estava davant una situació de discriminació indirecta vers les dones donat que el percentatge de dones que complia aquests requisits era molt inferior que el percentatge d'homes que sí els complia. El tribunal li va donar la raó en tant que entenia que els criteris de selecció establien unes característiques fisques per les dones que era difícil que complissin, mentre que la majoria dels homes sí les complien.

Unió Europea

A nivell europeu també existeix jurisprudència en torn al concepte de discriminació indirecta per raó de sexe. Tot i que algunes d'aquestes sentències no utilitzaven el concepte de discriminació indirecta com a tal, van sentenciar conductes que no suposaven una discriminació directa, com a discriminatòries. A continuació tenim dos exemples:

El primer cas prové del Tribunal de Justícia de la Comunitat Europea, qui va conèixer del cas de Jenkins C. Kingsgate (TJCE, Sentència de 31 de març de 1981). La senyora Kingsgate va demandar al seu cap al·legant que ella, que treballava a temps parcial, percebia un salari un 10% inferior al que percebien els seus companys homes, que treballaven a temps complet. Segons ella, aquesta conducta emprada per la seva empresa era contrària al que establia el Equal Pay Act de 1970, sobre que dones i homes havien de percebre la mateixa remuneració si realitzaven la mateixa feina. Tot i que aquesta primera demanda va ser desestimada, va interposar un recurs d'apel·lació. Aquest nou tribunal va acabar donant la raó a la senyora Kingsgate, al entendre que pagar una menor remuneració a treballadors a temps parcial suposava una discriminació per les dones, en tant que els llocs de feina a temps parcial eren coberts majoritàriament per dones. El tribunal va definir aquesta situació com una discriminació encoberta, donat que l'empresa va evadir la prohibició de pagar un menor salari a les dones si feien la mateixa feina que els homes, mitjançant la discriminació a través d'una altra característica que reunia exclusiva, o quasi exclusivament a dones.

Amb posterioritat, una altra sentència (TJCE, Sentencia de 13 de maig de 1986) va demostrar l'existència d'aquest tipus de discriminació indirecta, més subtil i en conseqüència més difícil de detectar. La Sra Weber v. Hartz va demandar a la seva empresa, Bilka Kaufhaus GmbH, per negar-li a jubilació. Segons el seu contracte laboral, els treballadors a temps parcial només podrien accedir a la jubilació si havien treballat un mínim de 15 anys a temps complert. Després d'una primera desestimació de la demanda pel tribunal de Arbeitsgerich, va interposar un recurs davant el tribunal de Bundesarbeitsgericht. El tribunal de forma preliminar va afirmar que si aquesta mesura afectava de forma majoritària a dones que a homes sense qui hi hagués una justificació objectiva, estarien davant un cas de discriminació indirecta. Finalment tot i entendre que es tractava d'una conducta discriminatòria en tant que afectava a més dones que homes, va sentenciar que estava justificat pel fet que la mesura pretenia incentivar als treballadors a treballar a temps complet i reduir les jornades parcials.

Estat Espanyol

A nivell estatal, els tribunals espanyols també han fet referència en diverses sentències al  concepte de discriminació indirecta per raó de sexe, fet que ha suposat que progressivament aquest concepte s’implementés en la legislació actual. A mode d’exemple:

Una primera sentència va ser pronunciada pel Tribunal Constitucional (STC 145/1991, de 1 de juliol de 1991). El cas girava entorn a dos grups de treballadors del Hospital Gregori Marañon a Madrid. Un de netejadores (dones) i altre de peons (homes). Ambdós grups de treballadors realitzaven la mateixa feina però els homes rebien un salari superior donat que estaven classificats com a peons, una categoria professional superior. Les dones van queixares de que es trobaven davant una situació discriminatòria, donat que l'hospital justificava que els homes cobressin més pel fet de tenir la categoria de peons, però en realitat feien la mateixa feia que elles. Es va entendre que aquesta pràctica, aparentment neutra, perjudicava a les dones amb una diferencia salarial que no tenia justificació objectiva ni raonable.

Un altra sentencia seria la també pronunciada pel Tribunal Constitucional (STC 253/2004, de 22 de diciembre de 2004). En aquest cas una treballadora va denunciar a la seva empresa perquè, al ser una treballadora a temps parcial, se li denegava el dret a percebre la prestació que li corresponia al·legant que no havia acreditat el període mimin de cotització legalment exigit. La sentencia va concloure que aquesta pràctica vulnerava el principi d'igualtat perquè tot i que la justificació era objectiva, aquesta no era proporcional, ja que els treballadors a temps parcials havien de justificar períodes d'activitat més extensos per poder reunir els requisits i accedir a la prestació. A més, conclou que també es vulnera la prohibició a la discriminació per raó de sexe, donat que la gran majoria de treballadors a temps parcials son dones. El tribunal sentencia que els contractes a temps parcial afecten de forma predominant al sexe femení i que per tant aquesta pràctica es discriminatòria per les dones.